文/本刊记者 郭士军

在黄金珠宝行业，随着行业近十年快速发展和扩张，出现了众多新起之秀。这些新起之秀，部分以“傍名牌”“搭便车”的形式，借助知名品牌，快速“上位”，在行业内快速加盟发展，对源品牌造成了一定的影响和伤害。

今年两会期间，保护民族品牌成为不少两会代表和委员的热议话题之一，并就民族优秀品牌在知识产权立法保护方面提出了诸多建议。为此，本刊记者专访了北京品达律师事务所律师郎宇清，就商标侵权形式、规避对策、企业商标维权的方式以及中美知识产权保护对比等方面进行了详细探讨。

Q=中国黄金报  A=北京品达律师事务所律师律师郎宇清

Q：从近几年黄金珠宝行业维权的案例中可知，黄金珠宝企业的维权主要集中在发明专利、外观设计专利、商标等方面。以商标和外观设计为例，请您简要阐述侵权主要有哪些形式？

A：根据《中华人民共和国商标法》相关规定，商标侵权的主要形式表现为四个方面。第一，未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。上述情形中，对于侵权人的是否主观恶意不论，无论属故意或过失，均构成对他人注册商标专用权的侵犯。第二，销售明知是假冒注册商标的商品。这种情形下，权利人需要证明销售者主观上明知或应知销售的是假冒注册商标的商品。第三，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。第四，给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，例如在同一种商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的等。

外观设计是《中华人民共和国专利法》规定的一个专利类型，与其他发明和实用新型专利侵权的表现形式一样，外观权利侵权主要表现为直接侵权和间接侵权两个方面，直接侵权行为主要是指未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售、进口外观设计专利产品，其表现形式包括：制造外观设计专利产品的行为；销售或许诺销售外观设计专利产品的行为；进口外观设计专利产品的行为；假冒他人专利的行为等。间接侵权行为主要表现为行为人本身的行为并不直接构成对专利权的侵害，但实施了诱导、怂恿、教唆、帮助他人侵害专利权的行为。

Q：对于企业，在发现自身被侵权后，该如何维护自身权利？

A：企业在发现自身被侵权后，首先要固定证据，包括固定取证现场发现的侵权商品的数量、经营规模；固定经营者的经营信息，避免因当事人主体或其他程序问题影响诉讼效率；固定被告的网站、宣传资料或存留在相关部门的资料；积极追索侵权商品的源头，从源头制止侵权，同时也可能获得更多赔偿。

固定证据后，根据案件需要决定是否发律师函。然后，权利人可以向工商行政管理部门或地方知识产权局投诉并申请行政查处知识产权侵权行为；还可以向报社、网络等新闻媒体曝光；搜集、保存对方侵犯享有的知识产权的证据，对侵犯知识产权事实进行调查、取证、保全、公证等；与侵权行为人协商解决知识产权纠纷事宜或通过向法院提起诉讼解决，维护合法权益。总之，在采取任何一个法律行为之前，权利人应当做充分的准备。

Q：侵权成本低、举证难且赔偿低一直是萦绕在维权主体面前的“三座大山”。很多企业在维权过程中感受到，某种程度上主动维权是“得不偿失”，您如何看待这种现象？从法律层面来看，该如何更好地解决这些问题？

A：引用最高人民法院在2017年发布的《中国知识产权司法保护纲要（2016~2020）》回答这个问题。该纲要是最高人民法院第一次针对专门审判领域制定发布的。《纲要》认为，知识产权维权保护举证难、周期长、赔偿低等问题既有立法司法上的，也有体制机制上的，既有法制环境方面的，也有当事人诉讼能力上的，是多方面原因造成的。

中国应该建立协调开放的知识产权司法保护政策体系，建立明确统一的知识产权裁判标准规则体系，建立均衡发展的知识产权法院体系，建立布局合理的知识产权案件管辖制度体系，建立符合知识产权案件特点的证据规则体系，建立科学合理的知识产权损害赔偿制度体系，建设高素质的知识产权法官队伍，建立知识产权国际司法交流合作长效机制。

对于赔偿低的问题，中国应该建立科学合理的知识产权损害赔偿制度体系。建立权利人被侵权所遭受的损失、侵权人获得的利益、许可费用、法定赔偿以及维权成本与知识产权价值相适应的损害赔偿制度。坚持知识产权创造价值，权利人理应享有利益回报，侵害知识产权就是侵害他人人身权和财产权的价值导向。建立公平合理、比例协调的知识产权损害赔偿制度，以补偿性为主、以惩罚性为辅，让权利人利益得到赔偿、侵权人无利可图、败诉方承担维权成本。推动知识产权法律惩罚性赔偿制度，提高知识产权侵权的法定赔偿额。

Q：美国是世界上实行知识产权制度最早的国家之一，已基本建立起一套完整的知识产权法律体系。请就中美知识产权保护方面，简要谈一下两者之间的差异。

A：中美两国都是巴黎公约成员国，两国均参加了很多共同的知识产权国际组织，且签署了很多共同的知识产权国际公约。从大的方面看，两国在商标、专利、版权方面的授权确权法律规定差别不大，但是一些程序性问题和审查标准等还是有差距的。

中美知识产权侵权救济途径不同。在中国，知识产权受到侵害时，权利人可以通过行政和司法两种途径获得救济；在美国，知识产权侵权救济一般通过司法途径。此外，美国的行业协会在知识产权保护中扮演了重要角色。

中美知识产权侵权赔偿额相差很大。无论在中国还是美国，一般都按照权利人受到的损失、侵权人的获利、权利正常行使所应当获得的利益3个方面来确定。中美在知识产权侵权救济上的差异主要源于不同的法律传统和不同的社会制度。中国对知识产权的保护，一方面着眼于保护权利人的利益，另一方面着眼于维护正常的市场秩序；美国把知识产权作为纯粹的私权，一般不考虑社会因素。 

Q：从美国知识产权保护制度中，尤其是对于侵害知识产权惩戒方面，中美之间有何不同？有哪些值得我们借鉴？

A：美国在维权成本方面也有类似中国的情况，但在判赔额方面比中国高很多。根据国内某知识产权研究中心的报告，我国在专利侵权赔偿的法院判决中，法定赔偿的平均赔偿额只有8万元人民币（在商标侵权的判决中，法定赔偿额为7万元人民币，版权为1.5万元人民币），非法定赔偿额有15万元人民币，而97%的专利侵权采用法定赔偿。在美国，普华永道在一份报告中表明， 美国专利侵权判赔平均为550万美元，80%的专利侵权案件使用合理计算许可费计算赔偿额。由此可见两国差距很大。

值得庆幸的是，我国法院在案例中加大了惩罚性赔偿的力度，有多个商标或专利的侵权案件赔偿额度达上千万元。

Q：如何看待我国知识产权保护的发展前景和发展趋势？

A：自上世纪80年代以来，在知识产权立法方面，我国仅用20多年就走完了发达国家用几百年所走的路程，知识产权法律制度基本完善，但仍然有很多不足，具体表现为知识产权行政确权授权方面，对于主观恶意的打击力度不够；公民的知识产权保护意识有待提高；知识产权司法保护的力度不够，如侵权赔偿的判赔额低等。

为此，我国应该借鉴学习发达国家，如美国的相关知识产权制度的做法，不断完善知识产权立法，加强商标法、版权法、专利法、不正当竞争法等法律部门的衔接， 建立起完善的适合我国国情的知识产权法律体系；另外一方面，我国应加快实施自主知识产权的创新技术；同时要加强市场管理并完善知识产权管理协调机制。